前言：
在农村集体经营性建设用地入市的大环境下，部分开发商为获得足够稳定的开发运营资金，创设出“物业使用权转让+物业委托经营”这一新的融资模式。该模式由两个法律关系组成：
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转让方（开发商）以转让物业使用权的形式向受让方（业主）一次性收取转让费，将转让期限约定为“20年转让期+赠送后续使用权”；
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业主再与开发商或其关联主体签订一定期限的物业委托经营合同，将物业委托给开发商或其关联主体经营，按月收取委托经营管理收益。
因“物业使用权转让合同”非民法上明确规定的有名合同，对于该类型合同属于何种性质的合同，理论上相关学者颇有争议，认为属于房屋买卖合同、房屋租赁合同、无名合同的观点层出不穷，若发生争议应依据或参照适用何种类型的法律规定在学术上亦没有统一定论。本团队近半年来先后接手23个因签署《物业使用权转让合同》及《委托经营合同》，但物业未建成无法交付产生争议的系列案，本文以司法实践中法院对该类合同性质的认定及适用的法律规范为参考，对该类合同引申的法律问题进行探讨。
案例简述：
2016年5月6日，原告（受让方、业主、乙方）与被告（转让方、开发商、甲方）签订《物业使用权转让合同》，约定甲方将佛山市南海区某商业用房（以下简称涉案物业）的使用权转让给乙方，转让期限从本合同签订之日起算，截止日期为2036年5月5日（即20年），甲方在前款约定的转让期限届满之日起，赠送物业使用权给乙方至2048年12月31日止，涉案物业总转让金为170000元，甲方应在2017年12月31日前将物业交付给乙方。
同日原告（受让方、业主、甲方）与租赁公司（乙方）签订《委托经营管理合同》，约定甲方将案涉物业委托乙方进行经营管理，委托经营管理为8年，委托期限自2016年11月30日起算，委托经营第1至第5年，乙方每年应向甲方支付固定的经营委托收益13596元，每月1133元，实际经营盈亏由乙方承担。
原告按照约定支付完毕所有转让金，但案涉物业已获规划许可，但尚未竣工验收，被告客观上无法向原告交付物业，故原告诉请被告解除上述《物业使用权转让合同》、退还170000元转让金及支付违约金。
法院判决：
本团队接手的系列案中，关于《物业使用权转让合同》属于何种类型的合同的争议，法院倾向认为原告与被告签订的《物业使用权转让合同》约定，原告一次性支付一定对价、被告交付合同项下的物业予原告使用一定期限，该合同权利义务符合租赁合同性质，为租赁合同纠纷。关于该合同的效力问题，法院的判决可归为如下三种观点：
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认定合同无效，违约条款不适用。
合同项下的物业属于在建工程，至本案法庭辩论终结时，该物业仍为在建状态，尚未办理竣工备案验收手续，故此时租赁物仍处于不具备交付使用条件的构筑物，故《物业使用权转让合同》、《租赁合同》应属于无效合同，本案按无效合同清理结算处理。故原告请求解除合同没有法律依据，不予支持；因无效合同取得的财产应当予以返还，原告请求被告返还物业使用权转让金符合法律规定，予以支持；无效合同约定的违约责任无效，原告主张被告支付的违约金没有法律依据，考虑到被告已收取原告物业使用权转让金给原告造成了资金占用损失，酌情确定被告按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息予原告，原告主张超过的部分不予支持。
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认定合同合法有效，判决解除合同。
根据《合同法》第二百一十四条第一款“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”案涉物业所在建筑物已办理规划报建，但涉案《物业使用权转让合同》约定使用权的实际租赁期限已超过二十年，则超出部分无效，其他约定是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉物业仍在建，未竣工验收，不具备交付条件，因被告逾期交付原告诉请解除合同合理有据，应予支持。合同解除的过错方为被告，原告诉请支付违约金，合理有据。
三、案涉合同属于“预约租赁合同”，合法有效。
因涉案物业虽未竣工验收，尚不具备交付条件，但其后涉案房屋所在建筑工程经规划许可，故原被告之间、原告与第三人之间就涉案房屋形成的是合法有效的“预约租赁合同”关系，原被告之间、原告与第三人之间签订的《物业使用权转让合同》及《委托经营合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
律师观点：
本文认为，上述第二种观点较为合理。第三种观点提出“预约租赁合同”的概念，将这种已获得规划许可但尚未建成的物业上设立的租赁合同类比房屋认购书、商品房预售合同等预约合同，看似合理但实际上不符合法律规定。《民法典》第495条第一款规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同；当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。从该条款可以看出，若要将上述租赁合同归为“预约合同”，首先该合同内容中应当对后续签订本约合同进行约定，其次订立该合同的目的主要是为了签订本约合同。但案涉《物业使用权转让合同》中明确规定了将xx号楼xx层xx号商业用房的使用权转让给乙方，该合同签订后一次性收取了全部物业使用权转让金，从合同约定的内容看，双方订立合同并不是以再行签订本约为目的；从合同的履行看，业主方已履行完毕给付全部物业使用权转让金的义务，因此案涉《物业使用权转让合同》不属于“预约合同”，上述第三种观点不可采纳。
本文认为即使案涉物业已获得规划许可但未建成，租赁合同仍然合法有效。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，在系列案中，合同签订时涉案物业虽未竣工验收，尚不能交付使用，但其后所有物业所在的建筑工程均经规划许可，所在的建筑项目是合法有效的，故双方据此签订的《物业使用权转让合同》内容没有违反法律强制性规定，亦应合法有效，可惜的是法院的上述判决均未提及或引用该条款。但实务中已经陆续有案例一审认定合同无效，二审改判合同有效，未来的趋势将是认定合同有效为主，实际上认定合同有效，业主方才可向过错方主张违约责任，更有利于保护广大业主的合法权益。
苏悦律师
广东法丞汇俊律师事务所专职律师，自从事法律工作以来，为多家企事业单位提供常年法律顾问服务，并专攻民商事诉讼法律实务，业务领域主要涉及：合同纠纷、侵权纠纷、物权纠纷、人身损害纠纷等，具有较丰富的民商事实务经验。