我国的建筑市场实施准入制度，施工资质管理规定十分庞大而复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳动三个序列。《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。监理行为、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。其中，劳务分包合同是有自己独特特点的分包合同，与专业分包不同，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，叫劳务分包。劳务作业分为 13 个工种，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。

就建筑市场的现实情况而言，违反施工企业质证管理规定，通过挂靠、联营、内部承包等违规形式借用有相应资质的建筑施工企业名义承揽建筑工程的情况很多。也不乏一些大型施工企业将此类违规行为作为本企业快速发展的经验予以推广。因为资质等级高的建筑企业以挂靠、联营、内部承包等形式吸纳很多没有资质的企业，准许他们借用资质，以被挂靠单位名义承揽工程，可以迅速扩充市场份额，同时收取大量管理费（出借资质的费用），台账显示一定时期企业获取的利润高于行业平均利润。

因此，在这种背景下，“履行施工合同与履行其他民商事合同相比较而言有很大区别，因建筑市场竞争无序，违规行为普遍存在，按照现行法律制度安排，从签约到履行全流程合法合规履行施工合同的情形几乎就不存在。多数情形是，施工合同存在效力瑕疵或者施工合同无效，缔约双方均存在缔约过失；即使施工合同有效，但存在效力上的瑕疵，双方也均存在着缔约过错。”

（一）七种主要的合同无效情形

《民法典》第791条、《建设工程施工合同解释》第1-5条、《建设工程施工合同解释（二）》第2条以及最高人民法院《第八次全国法院民商审判工作会议（民事部份）纪要》第30条等法律条文一共规定了七种合同无效的情形：

《民法典》第793条；《建设工程施工合同解释》第1-5条及《建设工程施工合同解释（二）》第24条：

在建设工程施工过程中，发包方与承包方除了签订工程施工合同外，往往还会签署多份其他协议，如结算协议、以房抵款协议，垫资协议等。在上述施工合同无效的情形下，该些协议的效力如何？

（一）结算协议独立于施工合同存在的，应属有效；结算协议不独立于施工合同的，无效，但应对工程价款相关的约定做有效处理。

粤高法［2017］240号广东高院《全省民事审判工作会议纪要》（2012年6月26日生效）第24条规定：“当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，可参照结算协议认定工程价款。”

【案例1】甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2020）最高法民申1814号，2020.06.04裁判

法院观点：二审法院认定，李锦昌系借用甘肃一建资质承接华兴公司建设工程项目，并依约向甘肃一建支付管理费，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。正是基于这一关系，案涉《建设工程施工合同》系以甘肃一建名义签订。李锦昌与甘肃一建之间系挂靠施工关系，甘肃一建与华兴公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但涉案工程质量合格，已经交付华兴公司实际投入使用。华兴公司与李锦昌之间的结算协议、以房抵债协议不存在违反法律、行政法规强制性规定之效力瑕疵，应为有效。最高院亦认为，结算协议及以房抵债协议是双方自愿协商的结果，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。

【案例2】毛世武、安徽富煌钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2017)最高法民申4328号，2018年2月26日裁判

最高院观点：毛世武作为无建筑施工资质的个人承包涉案工程，其与侯道云分别于2011年12月28日、2012年1月1日签订的两份《桩基施工协议书》应为无效协议。基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《结算协议》亦应无效，《结算协议》中违约条款亦属无效条款。根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。基于此，司法实践中，对双方当事人达成合意签订并实际履行“结算协议”的，亦可参照该“结算协议”认定工程价款，也就是对无效“结算协议”中的工程价款结算做有效处理。对于承包方或者实际施工人按照建设工程施工合同或者结算协议约定主张违约金的，不应支持。如前所述，在建设工程施工合同无效的情形下，当事人签订的结算协议一般亦应认定为无效，如果结算协议独立于建设工程施工合同存在，系对既存债权债务关系的结算与清理，则可以认定为有效，而本案情形与此不完全相符，对其效力应从严掌握。二审判决认定《结算协议》及其违约条款无效符合法律规定。

（二）垫资协议依附于施工合同，其效力不具备独立性

所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。

   《 建设工程司法解释（一）》 第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

由于合同无效，对于合同所约定的工程款垫资的利息当然无效。但，即使合同无效，发包人还是应当参照合同的约定向承包人支付工程款的，工程款的利息属于法定孳息，非约定孳息。发包人应当向承包人支付相应的工程款本金和相应利息。同时根据《 建设工程司法解释（一）》 第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

（三）通过借款、资金占用费等形式垫资的约定，其效力依据该笔资金性质的不同而有所不同。

在实践中，有承包人通过正式协议或补充协议等方式约定，以出借一定数目的款项或以资金占用费的名义进行垫资，作为项目的建设资金。

【案例3】陇南市公安局交通警察支队、陇南嘉源房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审案，最高人民法院（2019）最高法民申394号，2019年2月26日裁判

最高院观点：根据一、二审已经查明的事实，交警支队因建设西成分所业务技术用房及西成片考训场项目缺少资金，与嘉源公司于 2012 年 11 月 5 日签订《协议书》，约定由嘉源公司为交警支队垫资建设，交警支队以西成分所土地使用权转让时嘉源公司能够享有优先受偿或购得的权利作为对价。在交警支队实现其项目建设的合同目的后，因政策调整，导致嘉源公司先后投入交警支队 1000 万元，但未能实现其对西成分所拟转让土地使用权享有优先受偿或购得权的合同目的，且交警支队向嘉源公司出具了借条，故原审法院认定该 1000万元款项的性质为借款符合本案实际情况。交警支队关于案涉 1000 万元款项的性质为工程垫资款的再审申请主张不能成立。 ”5/7由此可见，在本案中，资金的性质原为垫资款，但经双方合意，通过出具借条的形式，将垫资款的法律关系转化为借款法律关系，法院应当遵从当事人的意思自治，予以支持。

垫资款、欠付工程款与借款的性质均不同，若双方从一开始对它们不能加以区分，则难以依照相关司法解释作出正确的利息约定。应从三者的性质入手，加以区分，避免混淆。承包单位应尽量避免在相关文件中将三者用错场合，否则将不利于利息主张。

工程施工就是施工人将建筑材料、建筑工人劳务、建筑施工企业管理费用等均物化到建筑产品中的过程。根据《 建设工程司法解释（一）》 第二条规定，即便合同被确认无效，承包人仍可以参照合同约定要求支付工程款。该条款确定了合同无效情形下的折价补偿原则。因此，在该原则前提下，施工合同无效的，结算协议的独立性和有效性不受影响，自身可以独立存在；垫资协议本质上仍是施工合同，具有依附性，施工合同无效的，垫资问题亦应按无效处理；但如果该垫资根据其性质能被认定为借款的，则借款的约定有效，利息的计算亦有所不同，承包人应谨慎对待。

刘洁律师

广东法丞汇俊律师事务所专职律师；擅长处理各类民商事诉讼案件，公司合同法律事务处理。曾十余年负责外国企业在华投资项目的实施与管理。先后在法国德尚律师事务所驻广州代表处任法律顾问、在协力管理咨询有限公司广州分公司企业法务部经理。主要工作内容包括：协调或协助处理外商投资企业的设立、重组和注销；外商投资企业的常年法律顾问；融资并购、尽职调查；业务开发与推广。