律谈丨上市公司为关联公司提供担保时，债权人应审查的事项

A公司为一家上市公司，A公司与B公司同属于某集团公司旗下的关联公司，二者之间存在长期的互保关系。因资金运转需要，B公司向C公司借款，并约定由A公司为B公司提供连带保证责任。A公司与C公司签订了涉案保证合同，且该保证合同经过了公证机构的公证，并出具了具有强制执行效力的公证债权文书，随后C公司按照约定向B公司提供了借款。现A公司提出涉案保证合同仅经过A公司董事会决议通过，未经A公司股东会决议通过，主张涉案保证合同对A公司不发生效力。

本案中，A公司认为公司对外进行担保必须经过公司权力机构进行决议，且上市公司在对外进行担保时需要严格按照《公司法》及证监会的相关规定和上市公司章程的要求，由公司的决策机构履行必要的决议程序。因此，本案争议焦点在于：一、A公司签订的涉案保证合同是否有效；二、涉案保证合同对A公司是否发生效力。

首先，涉案保证合同经过了A公司的董事会决议，是A公司作出的真实意思表示，该合同内容并未违反现行法律的禁止性规定。根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有内容违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同，才会被认定为无效。涉案保证合同内容符合法律规定，因此是合法有效的。

其次，《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述规定已然明确了公司法的立法本意是在于规范公司内部管理的行为，防止企业发生经营风险。《公司法》第十六条实质只是公司内部的控制程序要求，属于管理性规定，不能以此约束交易相对人。因此，即便A公司对外担保违反《公司法》第十六条，也是A公司内部管理的问题，并不影响涉案保证合同的效力，也不影响公司对外行为的效力。

再次，本案的担保人A公司与债务人B公司虽然同属于某集团公司旗下的关联公司，但A公司与B公司之间并不实际控制对方或持有对方的股份，A公司对B公司提供的担保属于公司为他人提供担保，不属于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情形，因此涉案保证合同只需通过A公司董事会决议即为有效。且A公司与B公司之间存在长期的互保关系，属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）第十九条中“无须机关决议的例外情况”，即公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。

公司对外担保设置公司内部决议程序，其主要是为了确保公司的担保属于其真实意思表示，涉案保证合同已经履行了A公司的内部决议程序，获得了董事会决议同意。至于A公司提出的涉案保证合同应由股东会决议作出，董事会没有决议权的问题，则不在C公司的审查义务范围之内，A公司关于公司对外担保的规定，属于A公司内部的管理性规定，C公司对此并不知晓。

根据《会议纪要》第十八条第一款“公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”的规定，C公司已经审查了A公司的董事会决议，便已经尽到了合理的注意义务。

另外，《会议纪要》第十八条第二款明确规定“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”C公司已经对董事会决议进行了形式审查，是善意的相对人，因此，涉案保证合同应对A公司发生法律效力。

涉案保证合同经过了公证机构的公证，使得涉案保证合同具有了公证效力，既然更加专业的第三方公证机构都认定涉案保证合同有效，那么，C公司也有充分的理由相信涉案保证合同是真实有效的。

根据《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”涉案保证合同经过了公证机构对合同内容、签订主体资格、意思表示、签章等真实性、合法性的审查，并依法赋予了强制执行效力。因此，C公司对A公司提供涉案担保是其真实意思表示具有合理的信赖。

本案的担保人A公司与债务人B公司同属于某集团公司旗下的关联公司，二者之间存在长期的互保关系，且A公司也承认曾多次为B公司提供担保的事实，故C公司有理由相信涉案保证合同是A公司为B公司提供担保的真实意思表示。

并且，根据证监会对A公司作出的《行政处罚及市场禁入事先告知书》以及A公司的对外公告，A公司未依法披露向关联方提供担保发生额约数十亿元。由此可见，A公司为其关联方提供担保不进行披露，不经过内部决策程序，是其对外担保的惯常做法。而其中包括多家银行在内的债权人就有数十个，而银行作为金融业的专业机构尚且未能发现A公司是否有越权行为，C公司未能发现A公司是否有越权行为也在情理之中。如果允许A公司动辄以其对外提供担保时未经股东会决议通过，主张公司对外不承担担保责任，那么不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义，市场交易安全将遭到严重破坏，数十名债权人合计高达数十亿的债权利益也将受到严重损害。

因此，结合A公司与B公司的长期互保关系以及A公司的对外担保情况，C公司有理由相信涉案保证合同是A公司的真实意思表示，即便涉案保证合同未经A公司股东会决议通过，C公司的合理信赖利益仍应获得保护，A公司对外仍应就涉案保证合同约定承担连带保证责任。

综上所述，涉案保证合同合法有效，是A公司经过内部决议后作出的真实意思表示，且公证机关亦认为涉案保证合同合法有效，即便涉案保证合同未经A公司股东会决议通过，C公司也具有合理的信赖， A公司应当就涉案保证合同承担担保责任。

因此，上市公司为关联公司提供担保时，债权人在提供借款前，应事先做好尽职调查工作，笔者将债权人应审查的事项总结如下：

1、审查上市公司有无被证监会处罚的经历；

2、审查上市公司的对外公告，留意上市公司对外是否存在较大数额的担保，同时注意上市公司是否存在频繁对外担保的情况；

3、审查上市公司的公司章程及其内部的规章制度，上市公司为关联公司提供担保时，决议机构为上市公司的股东会，对外担保应经过其股东会决议作出,且上市公司应将对外担保的情况对外予以批露；

4、审查上市公司法定代表人的代理权限，留意上市公司法定代表人代表公司签订保证合同时，是否取得公司权力机构的批准和授权；

5、审查上市公司与关联公司之间是否存在互保的情况，二者之间是否存在利用互保关系作为获取巨额资金的渠道。