所谓工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。这是我国当前倡导的一种工程承包模式。
2019年12月23日,住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称《办法》),自2020年3月1日起施行。虽然从性质上看,《办法》属于规范性文件,效力尚达不到法律、法规、规章的层级。但从内容来看,《办法》规定了工程总承包的定义、原则、工程总承包发包和承包的具体要求以及工程总承包项目具体实施的管理规定等,内容比较全面,是针对房建及市政基础设施工程总承包的全面性、综合性的政策文件,是对以往政策的总结、重新明确和完善。
对比《办法》和此前的政策规定,工程总承包模式下关于工程分包的政策发生了根本性的变化。
旧政策
先说《办法》发布之前的政策。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)第二条第(九)项规定“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经建设单位同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”
根据该规定,工程总承包单位可以将承包范围内的设计业务或施工业务全部分包给具备相应设计或施工资质的单位,本单位只在资质范围内单做设计或施工业务。当然,总承包单位不能既将设计全部分包,又将施工全部分包,那样实质上构成通过肢解的方式转包,为法定禁止行为。按照该政策,是允许工程总承包单位仅具备相应设计或施工资质的。
新政策
再说现在的政策。《办法》虽然未明确禁止将工程总承包范围内的设计或施工全部分包,但是《办法》第十条 规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”笔者理解,该条对工程总承包单位资质的要求,实际上含有工程总承包单位必须自行实施承包范围内的主要设计和施工业务的意思。否则,该条对承包资质的要求就没有意义。
从这个角度来说,《办法》实际上是禁止工程总承包单位将承包范围内的设计或施工进行全部分包的。《办法》施行后,工程总承包企业应注意避免全部分包设计或全部分包施工业务的情况。
需要说明的是,以上分析主要是针对工程总承包单位全部分包设计或全部分包施工这种情况。根据《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定,工程总承包单位仍可以将承包范围内的一部分专业设计、非主体结构部分的施工以及工程劳务依法分包给具备相应资质的单位实施。