广东法丞汇俊律师事务所

最近有一宗视频直播强奸幼女的案件引起的舆论的关注。目前案件还在办理当中，如果情况属实，对这种社会危害性极大的案件应该严惩。笔者当年作为公诉人也经办过一单强奸案件，当时对是否适用轮奸的加重情节也引发了一番讨论。

主要案情

XX年XX月XX日，犯罪嫌疑人黄某峰（男，18岁）和黄某辉（男，19岁）在村旁河堤边闲逛时商议要找个女孩来“搞”一下，并约定由黄某峰先“搞”。18时许，李某（女，17岁）放学路过河堤，黄某峰、黄某辉遂上前将李某强行拖入河边草丛，欲强行与李某发生性关系。这时黄某辉的妹妹正好经过此处，二人见状后便逃走。

分歧意见：犯罪嫌疑人黄某峰、黄某辉是否构成轮奸，是否应当适用我国刑法第二百三十六条第三款第4项的规定。

第一种意见认为：

二人构成强奸未遂，并适用轮奸的加重情节。轮奸，是指两个以上男子出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女(或幼女)连续地轮流强奸(或奸淫)的行为。轮奸是强奸罪的从重处罚情节，并不是独立的罪名。轮奸强调的是：①2人以上；②出于共同强奸的故意；③实施了连续的轮流强奸行为。至于各自的行为是否得逞，在所不问。据此，本案中黄某峰、黄某辉的行为是轮奸行为。在本案中，两名被告人均属成年人，其主观上存在轮奸的故意，客观上也实施了强奸的行为，只是因为意志以外的原因使得犯罪目的未能得逞。本着主客观相一致的原则，应认定为轮奸，适用我国刑法第二百三十六条第三款第4项的规定。

第二种意见认为：

二人构成强奸未遂，并不能认定为轮奸。第一，轮奸是作为强奸的加重情节出现的，我国刑法并没有轮奸这一独立的罪名。不能因为行为人主观上具备某种故意，就认定其客观上具备了该情节，从而对其进行加重处罚。第二，从立法目的来看，将轮奸作为加重情节，是因为轮奸较之一般的强奸，对妇女的身心健康损害更大。显然，在本案中被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别。第三，从罪责刑相适应的原则来看，认定两名被告人轮奸，有罪、责、刑有脱节之虞。

评析：笔者赞同第二种意见。《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的。从该条文的语意上，我们无法得出轮奸必须符合两个以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂才构成轮奸的结论。也就是说，认定行为人构成轮奸并不否认存在未遂情节。但轮奸不是一种独立的犯罪，犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态只有对独立的犯罪而言。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题。而该情节是否成立，应该主客观相统一。结合到本案中，虽然两名犯罪嫌疑人有轮奸李某的故意，但因为意志以外的原因，使得二人奸淫他人的目的未能得逞，客观上没有轮流奸淫的行为，因此不能适用轮奸的加重情节。

现在回头再看，笔者认为不论是从公诉的角度还是从辩护的角度出发，任何犯罪只有罚当其罪，才有可能取得好的法律效果和社会效果。就本案而言，从行为人的社会危害性看，不认定有轮奸情节较为合适。

彭钢律师简介

彭钢律师2004年伊始便在广州检察系统从事一线办案工作，曾任主诉检察官、批捕科副科长等职。其审查起诉的刘X华贪污案，陈X园非法出售珍贵、濒危野生动物案；审查批捕的谭X斌、吕X龙抢劫杀人案、11.6恶性凶杀案均被评为当年广州市检察系统的“精品案例”。

其有着良好的思辩能力和扎实的法学功底，熟谙公检法系统的办案习惯和思维视角。2015年离职成为执业律师后，经办了多起刑、民案件。为客户挽回了损失，最大程度保障了当事人权益。